W końcu doczekaliśmy się inicjatywy Rządu w sprawie wdrożenia unijnej dyrektywy 2019/1937. W wykazie prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów pod numerem US101 pojawił się Projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa.
Osobą odpowiedzialną za przedłożenie projektu jest Minister Marlena Maląg, która kieruje resortem Rodziny i Polityki Społecznej. I już teraz można uznać, że jest dobra wiadomość, bo informacje zawarte w BIP dają nam wiele odpowiedzi na temat kształtu przyszłej ustawy. To oczywiście tylko zapowiedź projektu, ale widać, że rozpoczęły się faktyczne prace. Wiemy też, przyjęcie tego projektu przez Radę Ministrów jest zaplanowane jeszcze w tym roku.
Jest to pierwsza tak szczegółowa i obszerna informacja na temat ustawy o ochronie sygnalistów, dlatego warto dokładniej przyjrzeć się proponowanym przez ministerstwo rozwiązaniom.
Cel ustawy
Na wstępie wskazane są powody, dla których ustawa ma być przyjęta. Jest tu oczywiście mowa obowiązku wdrożenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2019/1937 z dnia 23 października 2019 roku. W największym skrócie dyrektywa nakłada na państwa członkowskie UE obowiązek stworzenia przepisów zapewniających ochronę sygnalistom.
Termin realizacji tego obowiązku upływa 17 grudnia 2021 roku.
Ministerstwo słusznie zwraca uwagę, że obecnie w Polsce nie ma kompleksowej regulacji chroniącej sygnalistów. Szereg obowiązujących aktów prawnych przewiduje obowiązki zapewniania możliwości bezpiecznego zgłaszania naruszeń prawa, ale są one skierowane do konkretnych regulowanych sektorów i nie zapewniają wystarczającej ochrony wymaganej przez dyrektywę UE. Dlatego powstanie generalnego aktu prawnego regulującego to zagadnienie jest niezbędne.
Od siebie dodam, że celem omawianych rozwiązań nie jest zapewnienie ochrony osobom zgłaszającym naruszenia prawa, ale poprzez zapewnienie ochrony, zachęcenie tych osób do dzielenia się wiedzą na temat nadużyć i nieprawidłowości. Nadrzędnym celem jest więc skuteczne wykrywanie przypadków łamania prawa.
Kto zostanie objęty ochroną?
Ustawa zapewni ochronę osobom, które dokonają zgłoszenia, ujawnią informacje na temat naruszeń prawa w związku z wykonywaną pracą. Nie potrzebne są niezbite dowody, wystarczy uzasadnione podejrzenie. Dotyczy to osób zatrudnionych zarówno w sektorze publicznym jak i prywatnym.
Ochroną zostaną objęci wszyscy pracownicy niezależnie od podstawy i formy świadczenia pracy. Te same prawa będą przysługiwały przy
- Umowie o pracę
- Umowie cywilnoprawnej
- Prowadzeniu działalności gospodarczej przez osobę fizyczną
- Kontrakcie menedżerskim
- Wolontariacie
- Stażu i praktyce zawodowej
Ochrona przysługuje również osobom świadczącym pracę na rzecz podmiotów, z którymi pracodawca utrzymuje stosunki gospodarcze:
- Wykonawcy
- Podwykonawcy
- Dostawcy
A również wszystkie inne osoby mogące mieć wiedzę na temat naruszeń prawa:
- Akcjonariusze
- Wspólnicy
- Członkowie organów osoby prawnej
- Kandydaci do pracy
- Byli pracownicy
Na czym polega ochrona?
Status sygnalisty uzyskuje osoba, która dokona zgłoszenia z wykorzystaniem przewidzianych kanałów (wewnętrzne i zewnętrzne) lub ujawnienia publicznego na zasadach określonych w ustawie. Dodatkowo zgłaszający naruszenia musi działać w dobrej wierze, czyli mieć uzasadnione podstawy, że informacje, które przekazuje są prawdziwe.
Osoba, która ma status sygnalisty nie może być narażona na jakikolwiek uszczerbek i nie można jej postawić z tego powodu zarzutu. Jest to zasada generalna, z której wynikają inne bardziej szczegółowe przepisy.
- Zakaz niekorzystnego traktowania – zawiera w sobie wszelkie działania odwetowe takie jak m.in. zwolnienie z pracy, zawieszanie, przymusowy urlop bezpłatny, obniżenie wynagrodzenia, zastraszanie, mobbing itp.
- Sytuacja procesowa sygnalisty zostanie wzmocniona. W przypadku ewentualnego procesu sądowego, to na pracodawcy będzie spoczywał ciężar udowodnienia, że negatywne konsekwencje jakich doświadczył sygnalista (np. zwolnienie z pracy), nie miały związku z jego zgłoszeniem.
- W przypadku osób świadczących pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej – rozwiązanie takiej umowy z powodu zgłoszenia będzie bezskuteczne
- Sygnalista będzie miał prawo dochodzenia odszkodowania (w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę) za wszelkie negatywne konsekwencje, których doświadczy w związku ze zgłoszeniem.
- W związku ze zgłoszeniem nie można obciążyć sygnalisty odpowiedzialnością za szkodę poniesioną przez kogokolwiek
- Nie można wszcząć wobec niego postępowania dyscyplinarnego
- Nie można wszcząć postępowania w przedmiocie zniesławienia lub naruszenia dóbr osobistych
- Nie można odmówić przyznania, ograniczyć lub odebrać uprawnienia – zezwolenia, koncesji lub ulgi.
- Bezskuteczne będzie rozwiązanie lub wypowiedzenie stosunku prawnego, którego podstawą jest świadczenie towarów i usług, jeśli nastąpiło ze względu na zgłoszenie sygnalisty.
- Żadna umowa nie może wyłączyć prawa do dokonania zgłoszenia i ochrony, którą gwarantuje ustawa.
Wszystkie te elementy będą się odnosiły również do osób powiązanych z sygnalistą oraz osób, które pomagały w dokonaniu zgłoszenia.
Przepisy powyższe będą miały zastosowanie, gdy wobec sygnalisty zostaną podjęte jakiekolwiek działania odwetowe.
Zgłoszenia wewnętrzne
Wymóg stworzenia wewnętrznych kanałów zgłoszeniowych zostanie nałożony na podmioty sektora publicznego, organy administracji oraz jednostki samorządu. W sektorze prywatnym obowiązkiem zostaną objęte wszystkie podmioty zatrudniające ponad 50 pracowników. Dyrektywa przewiduje możliwość wprowadzenia tego obowiązku w dwóch różnych terminach w zależności od wielkości organizacji. 17 grudnia 2021 dla firm zatrudniających ponad 250 osób i dwa lata później dla firm 50+. Z informacji BIP nie wynika wprost, czy ustawodawca skorzysta z tej możliwości i wydłuży termin dla mniejszych podmiotów.
Oznacza to, że wymóg opracowania odpowiednich procedur i zorganizowania bezpiecznych kanałów zgłoszeniowych w sektorze prywatnym, o ile zatrudniają ponad 50 osób, będą miały:
- Osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą
- Spółki prawa handlowego
- Spółdzielnie
- Organizacje społeczne
- Partie polityczne
- Związki zawodowe
- Stowarzyszenia
- Fundacje
- Jednostki organizacji wyznaniowej
Projekt ustawy przewiduje specjalne podejście do podmiotów sektora finansowego. Będą one miały obowiązek stworzenia wewnętrznych kanałów zgłoszeniowych, niezależnie od tego, czy działają w sektorze publicznym, czy prywatnym i niezależnie od liczby zatrudnionych pracowników. Już dziś większość sektora finansowego podlega zapisom ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu z dnia 1 marca 2018 roku. Ustawa AML już dziś nakłada podobne wymogi w zakresie procedur zgłoszeniowych i ochrony sygnalistów. Teraz firmy będą musiały sprawdzić, czy rozwiązania, które posiadają, będą również spełniały wymogi ustawy o ochronie sygnalistów.
Procedura, która opisze i zorganizuje cały proces dokonywania zgłoszeń będzie miała charakter wewnątrzzakładowego aktu prawnego, którego definicję znajdujemy w art. 9 Kodeksu Pracy. Jego treść ma być uzgodniona z zakładowymi organizacjami związkowymi lub przedstawicielami pracowników. Z jednej strony ma to sens, gdyż pracownicy muszą znać założenia tej procedury, żeby dokładnie wiedzieli w jaki sposób dokonać zgłoszenia, jakie są kolejne kroki po dokonaniu zgłoszenia oraz jakich skutków mogą się spodziewać. Z drugiej, w organizacjach z aktywnie działającymi związkami zawodowymi wypracowanie takiej procedury może być problematyczne.
Procedura musi zawierać następujące elementy:
- Sposoby i formę dokonywania zgłoszeń
- Sposoby i formę postępowania po otrzymaniu zgłoszenia
- Zapewnić poufność całego procesu
- Chronić sygnalistę przed wszelkimi dzianiami odwetowymi
- Wyznaczyć osobę lub jednostkę, która będzie ten proces nadzorowała
- Wyznaczać terminy na podjęcie konkretnych działań, np. udzielnie informacji zwrotnej sygnaliście.
- Określać jakie inne osoby, oprócz pracowników mogą dokonywać zgłoszeń wewnętrznych.
Jeśli chodzi o ostatni punkt to pozostawienie decyzji, komu przyznać dostęp do wewnętrznego kanału w gestii pracodawcy, jest bardzo dobrym pomysłem. Katalog osób, którym przysługuje ochrona na podstawie ustawy nie ogranicza się oczywiście tylko do pracowników, ale to z nie znaczy, że pracodawca musi upublicznić do niego dostęp. Mogłoby to spowodować wiele negatywnych konsekwencji, np. napływ nieprawdziwych czy złośliwych zgłoszeń. Ponadto identyfikacja czy zgłoszenie pochodzi z wewnątrz, czy zewnątrz firmy ułatwia prowadzenie postępowań wyjaśniających. Pracodawca najlepiej wie, jakie grupy osób mogą posiadać wartościową wiedzę na temat nieprawidłowości i tylko tym osobom przyzna dostęp do wewnętrznego kanału.
Natomiast brak dostępu do tego kanału nie wyklucza możliwości dokonania zgłoszenia i korzystania z ustawowej ochrony. Zawsze do dyspozycji pozostaje kanał zewnętrzny i ujawnienie publiczne.
Zgłoszenia zewnętrzne
Jak dotąd większość komentowanych rozwiązań pokrywało się z wytycznymi dyrektywy. W przypadku zgłoszeń zewnętrznych, dyrektywa pozostawia dużo autonomii krajowemu ustawodawcy. Najważniejsze zadanie to wyznaczenie organów publicznych przyjmujących zgłoszenia zewnętrzne.
Z założeń projektu ustawy wynika, że ze względu na koszty i trudności organizacyjne, niestety nie powstanie nowy odrębny organ, który kompleksowo nadzorowałby sprawy sygnalistów.
Zamiast tego, zadanie udzielania wsparcia sygnalistom i przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych, zostanie powierzone Rzecznikowi Praw Obywatelskich. Jak pisałem we wcześniejszych publikacjach uważam, że jest to dobry pomysł, gdyż instytucja RPO daje gwarancję niezależnego i kompetentnego podejścia do tych obowiązków.
RPO będzie jednak odpowiedzialny tylko za przyjęcie zgłoszenia, jego wstępną weryfikację i skierowanie zgłoszenia do odpowiedniej instytucji właściwej do jego merytorycznego wyjaśnienia. Dopiero ten podmiot będzie miał obowiązki związane z podjęciem działań następczych, czy przekazaniem informacji zwrotnych sygnaliście. Na koniec RPO otrzyma informacje na temat podjętych działań i rezultatu jakim zakończyła się sprawa.
Czy takie rozwiązanie się sprawdzi w praktyce, czy nie spowoduje to chaosu, przekazywania spraw między instytucjami, które nie będą uważały się za właściwe do prowadzania danej sprawy. Przewlekłość całego procesu, która może z tego wynikać sprawi, że zewnętrzny kanał zgłoszeniowy będzie fikcją. Wszystko oczywiście zależy od szczegółowych przepisów określających całą procedurę, ale może się okazać, że koszty i trudności organizacyjne, będą znacznie większe niż ustanowienie odrębnej instytucji, która miałaby kompetencje do przeprowadzenia całego procesu od początku do końca.
Ustawa nie przewiduje specjalnego trybu badania informacji o naruszeniu prawa oraz rodzaju czynności podejmowanych w związku ze zgłoszeniem. Właściwy organ, będzie wyjaśniał sprawę na zasadach ogólnych tak jak to się dzieje z każdym innym zgłoszeniem. Może to skutkować np. postępowaniem kontrolnym lub złożeniem zawiadomienia o przestępstwie.
Ujawnienie publiczne
Polega na zgłoszeniu naruszeń prawa bezpośrednio do instytucji, organizacji, czy mediów, które nie zostały wyznaczone w przepisach dotyczących przyjmowania zgłoszeń zewnętrznych.
Aby jednak skorzystać z ustawowej ochrony przy ujawnieniu publicznym, należy najpierw dokonać zgłoszenia przez kanał wewnętrzny lub zewnętrzny. Dopiero wtedy, gdy nie zostaną podjęte w terminie adekwatne działania, można wykorzystać tę trzecią opcję. Wyjątkiem od tej zasady będzie sytuacja, gdy naruszenie prawa może stanowić poważne zagrożenie dla interesu publicznego lub istnieje duże prawdopodobieństwo działań odwetowych, albo niewielkie szanse na podjęcie działań przez organy zewnętrzne. Każdy przypadek będzie wymagał skrupulatnej analizy, czy rzeczywiście te przesłanki miały miejsce.
Zakres przedmiotowy
Ustawowa ochrona sygnalistów będzie miała zastosowanie, gdy przedmiotem zgłoszenia będą naruszenia prawa Unii Europejskiej oraz naruszenia prawa krajowego w dziedzinach enumeratywnie wymienionych w dyrektywie. Tym samym ustawodawca rozszerza zakres przedmiotowy, bo dyrektywa mówiła tylko o naruszeniach prawa unijnego. Wydaje się jednak, że należy pójść jeszcze dalej i objąć ochroną zgłaszających wszelkie naruszenia prawa krajowego.
Uwagi końcowe
Jak widać zakres koniecznych do wdrożenia rozwiązań jest bardzo szeroki. Do obowiązkowej implementacji dyrektywy zostało dwa miesiące. Pocieszające jest to, że w końcu mamy jakieś konkretne informacje na temat działań rządu w tej sprawie i musimy mieć nadzieję, że od teraz prace nabiorą tempa. Nie da się jednak nie zauważyć, że jest to robione w ostatniej chwili, a rząd miał dwa lata, żeby zająć się tą sprawą.
Po lekturze założeń do projektu ustawy chciałbym zwrócić uwagę na kilka kwestii, które wymagają przemyślenia w trakcie tworzenia ustawy.
Opisywane rozwiązania mają na celu nakłonienie potencjalnych sygnalistów do dzielenia się swoją wiedzą na temat naruszeń prawa. W tym celu zapewnia się im niezbędną ochronę po dokonaniu zgłoszenia. Jest to jednak niewystarczające. Z doświadczenia wiem, że najlepszą gwarancją bezpieczeństwa i skutecznym motywatorem jest zapewnienie sygnaliście anonimowości. Procedury dotyczące zgłoszeń wewnętrznych i zewnętrznych powinny zawierać możliwość dokonania zgłoszenia zupełnie anonimowo.
Ochrona powinna być gwarantowana przy zgłoszeniach wszelkich naruszeń prawa krajowego, nie logiczne jest ograniczać się tylko do wybranych dziedzin.
Przyjmowanie zgłoszeń zewnętrznych i całe postępowanie wyjaśniające powinno być ściśle nadzorowane przez jeden wyznaczony organ. Oczywiście może być to jednostka utworzona w ramach RPO, ale jej kompetencje powinny znacznie wykraczać poza proponowany zakres.
Już dziś rząd powinien aktywnie informować na temat nadchodzących zmian w prawie. Większość obowiązanych podmiotów nie wie nic na ten temat. Wejście w życie ustawy spowoduje chaos i panikę wśród przedsiębiorców. Bez zrozumienia sensu tych przepisów, zbudowania kultury organizacyjnej promującej sygnalizowanie, edukacji pracowników – wewnętrzne kanały zgłoszeniowe nie będą działać. Na szybko będą wprowadzane pozorne rozwiązania, których jedynym celem będzie spełnienie wymogów formalnych ustawy.
Autor: Jakub Niemoczyński 🔹 Dyrektor Generalny SafeLink.pl 🔹 Radca Prawny 🔹 Officer Compliance